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Não há crime sem ofensa ao bem jurídico

LUIZ FLÁVIO GOMES

Nullum crimen sine iniuria: não há crime sem ofensa (lesão ou perigo concreto de lesão) ao bem jurídico. Não há crime sem lei, não há crime sem ofensa ao bem jurídico protegido pela norma.

A ofensa ao bem jurídico (a afetação concreta do bem jurídico) nada mais é que o resultado jurídico (que não se confunde com o resultado naturalístico, exigido em alguns crimes, chamados de materiais. Exemplo a morte no homicídio). Para que o agente responda penalmente por esse resultado jurídico ele deve ser desvalioso.

O resultado jurídico desvalioso (ou seja, o desvalor do resultado) configura o segundo requisito do fato materialmente típico (é dizer: da tipicidade objetiva) e ostenta natureza claramente normativa (ou valorativa), porque depende de juízo de valoração do juiz.

Para se descobrir a tipicidade penal, doravante, cabe ao juiz sempre examinar (também) se o fato formalmente típico afetou desvaliosamente o bem jurídico protegido pela norma penal. O resultado jurídico desvalioso preenche, ao lado do juízo de valoração da conduta, o aspecto material da tipicidade objetiva.

É o segundo juízo de valor exigido pela dimensão material da tipicidade objetiva. Vencida a primeira etapa (valoração da conduta) positivamente, deve o juiz proceder ao segundo juízo valorativo (o do resultado jurídico).

Se as normas penais são, primordialmente, normas de valoração^[1] e se a ofensividade é requisito imprescindível ao conceito de delito (de acordo com a teoria constitucionalista do delito),^[2] não há como admitir qualquer fato punível sem ofensa ao bem jurídico, isto é, sem resultado jurídico (que significa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido).

Todo crime exige esse resultado jurídico (leia-se: o desvalor do resultado), porque nullum crimen sine iniuria. De qualquer modo, não basta a afetação do bem jurídico. É preciso que ela seja desvaliosa.